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民營企業常見法律風險防控178條(二)

[]發表于 2021-06-22 09:29:06 閱讀次數:200

5

企業在知識產權保護方面的法律風險防控

(一)商標

97

及時申請商標注冊。

 

品牌建設是企業發展的重要內容,及時注冊商標是品牌建設的基礎。在申請注冊商標時,應當盡量避免使用地名、產品通用名稱等作為商標的文字,商標的設計應當具有顯著性特征且便于識別。申請注冊商標前,應注意對在先商標注冊信息以及同行業企業字號進行充分檢索,避免權利沖突,否則極有可能侵犯他人在先權利,或落入他人馳名商標跨類保護的范圍,企業不僅會遭受損失,還可能會面臨權利人的索賠。

98

有效避免侵害他人注冊商標專用權。

 

未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,構成商標侵權,應當承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。生產者在生產商品,或者服務商在提供服務過程中,要盡到合理審查義務,通過檢索商標注冊機構網站等方式,獲知他人注冊商標信息,避免構成商標侵權。故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的,也屬于商標侵權行為。

99

合法注冊并規范使用企業字號。

 

將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用,容易使相關公眾產生誤認的,屬于商標侵權行為。申請注冊企業名稱時,應認真檢索相關商標注冊信息。企業名稱注冊后,應規范使用企業名稱的全稱,如果突出使用與他人注冊商標文字相關或近似的字號,容易導致相關公眾混淆的,應承擔商標侵權責任。

100

注意保存相關證據。

 

《商標法》第六十四條第二款規定,銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任。為防止因不慎銷售侵權商品而承擔高額賠償責任,應注意相關證據的收集和保存,如增值稅專用發票、正規商業發票、合同等,發票與所銷售商品應具有對應性。

(二)專利

101

加強對自有專利權的保護。

 

申請授予專利權,是專利保護的基礎。確定發明或者實用新型專利權的保護范圍以公告授權時的權利要求書文本為依據,外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準。申請專利時,應當由從事專利申請的專業機構和人員撰寫專利要求書,制作相關圖片或照片。實踐中,因專利要求書撰寫不嚴謹而導致專利申請被駁回,或者專利授權公告后,維權過程中導致權利不能得到法院支持的情況較多。

102

學習把握全面覆蓋原則。

 

被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的,應當認定其落入專利權的保護范圍;被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比,缺少權利要求記載的一個以上的技術特征,或者有一個以上技術特征不相同也不等同的,應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。根據以上原則,在專利維權或者侵權抗辯過程中,應當注重相關證據的收集和保存,對專利技術方案與被訴侵權技術方案的技術特征了如指掌。

103

依法收集他人侵權證據。

 

根據法律規定,當事人自行或者委托他人以訂購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等,可以作為訴訟證據使用。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下,如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書,應當作為證據使用,但有相反證據的除外。因被訴專利侵權產品往往用于生產過程中,權利人不易取證,實踐中可以申請法院保全證據。

104

正確理解專利侵權賠償數額的確定方法。

 

侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。如果有證據證明權利人因侵權造成的損失明顯高于一百萬元的,可以在一百萬元以上提出索賠請求。

(三)商業秘密

105

關于商業秘密。

 

商業秘密的表現形式有兩種:經營信息和技術信息。經營信息包括:客戶名單、經營計劃、財務資料、貨源渠道、標底、標書等。技術信息包括:產品配方、工藝流程、設計圖紙、產品模型、計算機源程序、計算機文檔、關鍵數據等。

 

商業秘密的構成要件包括:不為公眾所知悉的秘密性;能為權利人帶來經濟利益并具有實用性;權利人采取保密措施。

106

商業秘密的保護。

 

企業在產品研發過程中,由于研發尚未完成,尚不能申請專利保護,因此應特別注意對商業秘密的保護,以避免他人利用企業的研究成果搶先完成產品研發,搶先申請專利。在產品研發完成后,應及時通過申請專利或采取保密措施進行商業秘密保護,否則將可能導致企業的技術信息被公開,或被他人搶先申請專利,造成損失。在生產過程中,應注意對涉及商業秘密的技術信息資料以及生產流程加以物理隔離,以防因保密意識不強導致泄密。委托他人加工時,應與對方簽訂保密協議進行約束。

107

完善員工保密管理措施。

 

公司員工負有對公司的忠實義務,可在勞動合同中明確約定其內容,包括對工作中接觸到的經營信息進行保密的義務。如果員工明知公司的相關管理規定及客戶名單的非公開性和商業價值,仍私自與其他公司的客戶進行交易,來往頻繁,構成披露、使用、允許他人使用原公司經營信息的行為,侵害了原公司的商業秘密。其他公司不正當地獲取、使用了他人的商業秘密,構成共同侵權。

(四)著作權

108

重視自有著作權保護。

 

應當注意對軟件、文字、圖片、圖案、花型等作品著作權的保護,所形成的電子文檔,應當盡量運用電子數據認證、加蓋時間戳等現代網絡技術手段加以固定,作為完成作品時間的證據,作品完成后應及時到版權部門進行著作權登記。

109

避免侵害他人著作權。

 

未經著作權人許可,不得在產品以及產品說明書、廣告宣傳冊、企業網站上,使用他人享有著作權的圖片、文字說明等。在公司門戶網站上,不得擅自上傳或鏈接他人的音樂作品、電影、電視劇等。否則將面臨被著作權人追究法律責任,承擔高額賠償的風險。

110

特殊行業的注意義務。

 

廣播電視臺、影視傳媒公司、KTV經營企業,使用音樂作品,應與著作權集體管理組織簽訂音樂作品著作權許可使用合同,并支付著作權許可使用費。實踐中存在相關企業沒有與著作權集體管理組織簽訂相應著作權許可合同,引發糾紛,經法院判決承擔數額較高的賠償責任的情形。

 

6

企業在國際貿易中的法律風險防控

企業在進出口業務中的法律風險,主要體現在不熟悉或者沒有遵守國際貿易的相關法律規則方面,具體如下:

(一)國際貨物買賣合同中交易主體方面存在的法律風險點

111

合同交易主體方面的法律風險。

 

(1)利用注冊要求差異虛擬合同主體。由于各國、各地區的公司法人注冊有不同規定,在國際貿易中,利用各國公司法人注冊的差異性,虛擬合同主體。

 

(2)利用掛靠方式虛擬合同主體。司法實踐中,通過掛靠、借用等方式簽訂合同的情況時有發生。由于實際履行合同的主體缺乏相應資格或經濟實力較弱,更易發生履行合同困難的情況。盡管企業可以在產生糾紛時追究被掛靠方的責任,但極易加重企業的法律風險。

 

(3)惡意利用有限責任逃脫合同義務。國際貿易中的蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司,取得當事人資格,簽訂大宗合同,欺詐另一方當事人,給其造成巨大經濟損失。在出現較大的賠償責任或損害時,則申請公司破產清算。需注意,一些較大的公司為避免國際貿易中的巨大風險,通過成立若干個注冊資本低的子公司,再以子公司對外簽訂貿易合同,若合同正常履行,則公司會以母公司的財力和人力確保合同正常履行;但是若合同出現較大法律風險,則犧牲子公司以避免母公司卷入訴訟。

 

(4)代理人或代理權不明或者代理人權利受到限制。企業簽訂的大多數合同由代理人完成。若代理人或代理權不明,就會出現無權代理、越權代理等風險,使合同最終被撤銷或不能完全履行,對已經履行合同的企業存在巨大風險。另外,實踐中,除了法定代表人,其他任何人簽訂合同均需授權委托。如果忽視委托權限,就會承擔簽約人已經離職或合同效力不被追認的巨大風險。即便是法定代表人,很多企業在章程中也對其職權范圍進行了限定,對于重大交易,應當全面了解后再簽約。

112

對合同交易主體進行嚴格審查。

 

(1)審查對方當事人的情況。若對方當事人為自然人,審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力。若對方當事人為法人,需要審查其商業登記情況。對于分支機構,還需要審查其總公司的相關情況。在涉及中間商、代理商的場合,出口企業首先要核實中間商的代理權(代理的范圍、權限和時間等),并重視對中間商的資信評估。如果境外交易主體在我國國內無有效資產,簽約時可要求該交易主體的代表人或實際控制人在合同中承擔連帶擔保責任。如果境外買家存在關聯公司,要了解其在企業集團鏈條中的地位和性質,爭取獲得該買家母公司的擔保函及證明雙方關系的證明文件。

 

(2)調查合同主體履約能力。要從總的經濟活動了解對方的經營狀況,如企業的性質、行業、企業所在地區是否有交易方面的慣例或特殊規定。企業的法定地址,有無法定地址往往能反映當事人其他方面的情況,也能為其他方面的調查工作提供線索,一旦發生糾紛,法定地址也是送達法律文件的確定標準。

 

(3)審查對方簽約人的資格。合同法規定,合同經法定代表人簽字或蓋章生效,這類人簽訂合同無須另外授權,并且其超越權限訂立的合同,除相對人知道或應當知道的外,該合同有效。但對法定代表人仍應要求其出示身份證件并進行核對。當簽約人為委托代理人時,應審查是否有授權委托書,授權范圍是否清楚,授權期限是否失效。需注意,國外企業通常沒有法定代表人的概念,對國外公司的代表人更要仔細審查其授權內容。另外,國外企業印章的作用也不同于公司印章在國內交易和糾紛解決中的重要地位和作用,國外企業在簽約時更認同代表人在合同每頁上的個人簽字,國內企業對對方代表人的身份和資格需慎重審查。

(二)國際貨物買賣合同中貨物質量方面的法律風險點

113

需謹慎約定品質條款。

 

品質條款是貨物買賣合同中的重要條款,是當事人提出索賠的依據。對于復雜的產品(如成套設備),因技術復雜,內容繁多,在合同中難以評述,可列入合同附件,并注明是合同的組成部分。國內企業作為賣方應注意,境外買方在某些市場情況下對商品品質的要求可能會作出松動,國內企業不應當把這種允許當作對品質要求的修改,除非是雙方通過書面文件加以約定,否則,在市場情況改變的情況下,一旦國內企業仍然按照允許的質量標準供貨,而境外買方嚴格按照之前的商品品質要求,則國內企業會處于質量違約的不利境地。

114

應制訂明確、詳細的檢驗條款。

 

國內企業在進口和出口合同中不要使用同一檢驗條款,因為買方和賣方在商品檢驗中的利益不同;在出現商品品質爭議時,由獨立的第三人進行檢驗,以公平、公正地確定貨物的品質狀況;盡可能把復驗和異議索賠分開。檢驗不是提出異議索賠的必備條件,檢驗證書只是支持異議索賠的證據,國內買家在貨到目的地后,發現有貨損就可以向國外賣方索賠,而不必等到正式檢驗結果出來才能提出異議,否則,會有因檢驗未完成而錯過異議索賠期限的風險。

115

出口企業作為賣方應認真履行檢驗義務,避免產生質量爭議。

 

出口商在國內一定要依合同約定行使檢驗和驗收的權利,充分把握檢驗的機會和時間,切忌漏檢、不檢,發現質量問題及時與生產商聯系提出異議。

116

國際貨物質量爭議發生后要重視固定證據以保障企業權益。

 

一旦國外買方向國內出口企業發出索賠,應當及時以書面形式向國內生產商書面通報國外買方索賠情況并聲明保留追償權,并發出書面通知,邀請國內生產商參與處理索賠事宜。在處理國外索賠過程中,一定要求國外買方在作為索賠依據的檢驗報告中詳細列明與貨物有關的船名、提單號碼、集裝箱號碼、鉛封號碼、外包裝狀況、嘜頭、檢驗地點、樣品提取程序、現場照片等一切相關信息及必要文件,并及時收集、保留扣款、賠款的證明。證據在形式上一定要依法經公證機關公證、使領館認證等程序,要充分認識證據形式合法性在日后訴訟中的重要性。

(三)國際貨物買賣合同中出口商“電放提單”的法律風險點

電放是電報放貨的簡稱。是通過電子報文或者電子信息形式把提單信息發送至目的港船公司。收貨人可憑加蓋電放章的提單電放件和電放保函進行換單提貨。“電放”本質上系無單放貨的一種,對出口商風險較大,“電放”后,若收貨人提貨后拒付貨款,發貨人將面臨貨、款兩空的風險。國內出口商應做好以下風險防控:

117

做好國外進口商的資信調查工作。

 

出口商應詳細了解進口商的資信狀況和財務狀況,有選擇地使用“電放”業務。對首次打交道且訂單金額較大的客戶、對資信不了解或資信不好的客戶、對某些貿易做法不規范或外匯較困難的客戶不應使用電放提單。對資信可靠、信譽良好的近洋地區客戶,可根據情況酌情接受。

118

選擇安全主動的結算方式。

 

在信用證結算方式下,如果貨物先于單據到達目的港,而收貨人要求先提貨,可以通過銀行擔保提貨的方式進行。實際業務中,“電放”提單主要和電匯(T/T)的結算方式結合使用。出口商應盡可能爭取先付款后發貨,全額收取貨款再“電放”,可將主動權控制在己方。如果是先發貨后付款,也要爭取盡可能高的預付比例,將風險降到最低。

119

盡量采用CIF、CFR條件成交。

 

如果以FOB條件成交合同,則國外買方負責租船訂艙,一旦國外買方指定一些操作不規范而又與其關系良好的船公司,國內出口商就會面臨較大的風險。在簽訂合同時,盡量避免由外商指定貨代安排運輸。優先選擇以CIF、CFR條件成交,由出口商安排租船訂艙,自己找承運人,確保貨物所有權,可以防止一些資信不良的貨代利用“電放”程序中的漏洞進行詐騙。發貨人在選擇貨代時可選擇國際知名的航運公司如MAERSK、NYK、APL等,可以通過這些公司內部的網絡系統進行“電放”,使“電放”業務變得比較安全。

120

適當采用海運單(Sea Waybill)代替“電放”提單。

 

出口企業在近洋運輸中可以采用海運單代替“電放”提單,在解決貨等單問題的同時,還能有效規避“電放”提單下容易出現的貨、款兩空的風險。

121

投保出口信用保險。

 

出口信用保險可以幫助出口商確保收匯、出口融資和進行買家調查。雖然,投保信用保險會增加出口商的交易成本,但它能有效轉嫁“電放”業務所帶來的風險。出口商可以根據實際需要,選擇投保出口信用保險。

(四)國際貨物運輸過程中的法律風險點

122

國內出口企業在面臨國外買方提出FOB指定條款時,應謹慎考量指定情形下可能產生的貨物被無單放貨的風險。

 

在迫于貿易合作關系或為促成交易而不得不接受的情況下,為避免追償風險,應盡量向國外買家表明只接受指定船公司而非無船承運人,因船公司的資信優于無船承運人;如果不得已必須接受無船承運人提單,可事先通過中國交通運輸部的網站查詢指定的無船承運人是否在中國交通運輸部進行了備案登記。如未做登記,應要求國外買家重新指定有資質的無船承運人。

123

目的港出現貨損時的處理方法。

 

如果在目的港出現貨損,托運人應當第一時間與收貨人進行溝通,若已經投保貨物運輸險,則與收貨人協商走保險理賠程序;若未投保運輸險,則說服收貨人以其自身名義向承運人提起訴訟;如果收貨人拒絕向承運人提起訴訟,則托運人應要求收貨人向其出具一份索賠權轉讓書,以確保托運人獲得訴權。

124

危險品貨物運輸的注意事項。

 

從事化工等危險品貿易的企業,在國際貨物運輸過程中,尤其要注意危險品貨物運輸區別于其他非危險品貨物運輸的要求,在辦理托運時應妥善辦理相關的危險品申報手續,以避免出現不可預期的重大損失賠償責任。在辦理貨運代理時,盡量選擇信譽好、經驗豐富的貨運代理企業從事相關的代理業務,對出口企業控制運輸風險有積極意義。

125

明確約定貨運代理人的義務。

 

出口企業作為托運人在與貨運代理人簽訂《貨運代理合同》時,對于貨物出運情況、貨物在途及目的港的貨物跟蹤和通知義務等內容,應當盡可能作出詳盡的約定,從而事先以書面的方式對貨運代理人的義務范圍作出明確界定,進一步防控違約風險。

(五)獨立保函在國際貿易應用中的法律風險點

獨立保函,是指擔保人應申請人的委托,保證在受益人于保函有效期內提出索款要求并提交符合保函規定的書面文件或單據時,即向受益人無條件履行保函約定項下付款責任的一種獨立于基礎交易合同的書面形式的保證。在該保證項下,當提交書面的付款要求以及保函所規定的其他單據后,擔保人或者出具人即有義務進行付款,而不以基礎交易中被擔保人是否實際違約為轉移。獨立保函是一種新型信用擔保方式,不同于傳統的從屬性保函,獨立保函的獨立性、不可撤銷性能最大限度保證基礎交易和交易方的利益,在國際貿易中得到越來越廣泛的應用。

126

對保函期限條款的風險防范。

 

保函期限條款關系到擔保責任的期間,是保函合同中的重要條款。保函可以自開立之日起生效,也可以與基礎合同的履行期結合起來作出規定。保函的失效日期也應與基礎合同聯系起來,通常可以規定合同的履行期限加上一段時間為保函的有效期。如果難以明確失效日期,則可以約定失效時間。另外,要明確保函延期的條件、次數和延期的期限,防止出現無限期保函。

127

對保函金額條款的風險防范。

 

保函中應清楚約定賠付金額,必要時還應規定最高賠付金額以及賠付幣種。擔保金額應與合同價款成合理比例,一般為合同價款的10%至20%較適當,過高的金額比例會增加擔保行和申請人的責任。

128

對保函付款條件條款的風險防范。

 

保函中的付款條件關系到擔保行在何種條件下承擔付款責任,在設計和審查此條款時應特別注意,對其重視程度應不低于基礎合同的核心條款。如果保函中除要求提交書面索賠要求和違約聲明外,沒有其他提交單據的要求,則該保函基本屬于無條件付款保函,對申請人風險極大。對于受益人而言,如果提出付款請求所依據的單據依賴于申請人或其他第三方,則應慎重考慮是否接受此類保函。

129

對保函欺詐的風險防范。

 

《見索即付保函統一規則》(URDG758)對單據的審核時間規定為交單后5個工作日內。在5個工作日內申請人與受益人進行磋商并達成和解的可能性不大,在惡意欺詐情況下申請人申請法院中止支付的時間也很緊迫,在事后補救幾乎難以完成的情況下,國內企業事先要十分細致地做好準備工作,保函項下的條款的措辭應非常嚴謹和明確,除時間條件外,所有的條件均應單據化。當事人應仔細斟酌保函的具體條款,國內申請人和擔保行應盡量爭取開立有條件支付的保函,并盡量將事實條件轉化為單據條件并為自己附加一些保護性條款,要把保函條款的探討和推敲提高到與對基礎合同本身討價還價相同的高度去對待。

 

7

企業在物權保護方面的法律風險防控

物權是市場經濟發展的基礎,是商品交換的前提,是人類生存發展的物質保障。民營企業要生存發展,必須要重視保護物權。民營企業在物權保護方面存在以下法律風險:

130

交易前仔細審查不動產權屬。

 

如果企業購買不動產或接受他人以不動產的投資,應當仔細審查不動產權屬是否清晰、有無爭議、不動產上是否存在擔保物權等其他物權。可以要求不動產所有人協助企業到登記機關查詢不動產的權屬狀況,對于交易金額較大的不動產,還可以委托律師就不動產權屬是否清晰、是否涉訴、是否設立擔保物權進行調查。受讓權屬不清、有爭議或者設立有其他物上權利的不動產可能會讓企業陷入糾紛,帶來財產損失。

131

交易后及時辦理不動產物權登記。

 

企業通過改制、買賣、共有物的分割、投資等方式取得土地、房屋等不動產,法律規定應當辦理登記的,應及時辦理不動產物權登記,取得不動產權屬證書。切勿為不正當目的而與他人達成不辦理不動產轉移登記的“內部協議”,這種協議既不受法律保護,也可能給企業帶來巨大風險。

132

企業的動產權利憑證應當妥善保管。

 

通過買賣、共有物的分割、融資租賃、投資等方式取得的動產,應當及時辦理交付手續,實際占有動產。對于法律規定需要辦理登記的船舶、航空器、機動車等特殊動產,應當及時辦理變更登記,以避免發生權屬爭議的風險。

133

合理運用預告登記制度。

 

如果企業以按揭方式購買商品房時,預告登記可以減少買受人將來無法取得物權的風險,建議向登記機關申請預告登記。但應該清楚預告登記并不直接具有排他的物權效力,應在能夠進行不動產登記之日起三個月內向登記機關辦理所有權登記;否則,如他人在該房屋或其他不動產上設定了所有權或擔保物權,企業將無法取得協議約定的不動產。

134

避免租賃或受讓違法建筑。

 

對于無規劃行政部門、建設行政部門核準審批建造的房屋(除歷史形成的合法建筑外),通常屬于違法建筑。租賃或受讓違法建筑,既可能面臨該建筑物被拆除而無法獲得補償的風險,也要承擔違法建筑因建筑質量安全、消防安全引發的人身傷亡、財產損失的巨大風險,企業務必慎重。

135

購買小產權房時權利存在風險。

 

企業通過買賣、以物抵債等方式受讓他人的土地使用權、房屋時,應審查是否為集體土地使用權,是否為在集體土地上修建的對外出售的房屋(俗稱小產權房)。企業與他人簽署的有關受讓集體土地使用權、買賣小產權房或以物抵債協議均存在相關法律風險。

136

企業作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償相應的損失。

 

如果企業依法取得的探礦權、采礦權上有建設項目立項,可以要求建設企業委托具備資質的地質勘查單位,對建設項目是否對礦產資源構成壓覆進行地質調查,并要求建設企業向省級國土部門評審中心對是否構成壓覆進行評審;對構成壓覆礦產資源的,企業作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償相應的損失。

 

8

企業勞動用工方面的法律風險防控

137

須訂立書面勞動合同。

 

勞動合同為要式合同,用人單位負有與勞動者訂立書面勞動合同的法定義務,應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

138

有權約定勞動者的保密義務和競業限制。

 

針對高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員,用人單位有權在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。但應注意競業限制期限不得超過二年,同時在解除或終止勞動合同后,在競業限制期限內應按月給予勞動者經濟補償,否則可能導致競業限制條款不具有約束力。同時,當約定違約金數額畸高于經濟補償的金額時,勞動者有權要求調低競業限制違約金。

139

享有法定的勞動合同單方解除權。

 

對于在試用期內被證明不符合錄用條件的,嚴重違反用人單位的規章制度的,嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的,同時與其他用人單位建立勞動關系、對完成本單位的工作任務造成嚴重影響或經用人單位提出拒不改正等情形的勞動者,用人單位可以解除勞動合同。但程度應為“嚴重”“重大”,而非一般程度的過錯和損失,建議用人單位在其規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出較為明確和量化的規定,注意保留職工嚴重違紀、造成重大損害、嚴重影響的事實依據,以便發生爭議時作為證據提交。

140

用人單位經濟性裁員的程序性要求。

 

企業發生《企業破產法》規定的重整、生產經營發生嚴重困難等情形時,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員。

141

須為勞動者繳納社會保險費。

 

未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可以解除勞動合同,且用人單位應按照勞動者在企業的工作年限和勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資標準向勞動者支付經濟補償金。用人單位不依法為勞動者辦理社保手續或不依法繳納社會保險的,社保管理部門有權征繳社會保險費用;用人單位未為勞動者辦理社會保險手續,社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的,用人單位應賠償勞動者損失。即使與勞動者簽訂免繳社保的協議,仍不能當然免除用人單位的法定義務,用人單位應依法履行勞動合同以避免更高的成本。

142

須在職工工傷發生或被診斷、鑒定為職業病之日起30日內申報工傷。

 

符合標準的治療費用,從工傷保險基金支付;如果用人單位未在法定時限內提交工傷認定申請,在此期間發生的符合規定的工傷待遇等有關費用由該用人單位承擔。

143

不履行后合同義務仍負有賠償責任。

 

勞動關系解除后,用人單位應在規定期限內將失業人員的名單、檔案提交社會保險經辦機構,因用人單位原因致使勞動者不能享有失業保險待遇的,用人單位應當承擔賠償責任。

 

9

企業涉訴后幾類特殊案件的法律風險防控

(一)商事仲裁案件中的法律風險點

仲裁是解決民事爭議的一種方式,是指當事人根據訂立的仲裁協議,自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判,并受該裁判約束的一種制度。企業在仲裁過程中要注意以下問題:

144

仲裁實行一裁終局制度。

 

當事人選擇以仲裁方式解決糾紛的,仲裁實行一裁終局制度,仲裁裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會或者人民法院不予受理。

145

人民法院僅對符合法定條件的仲裁裁決裁定撤銷或不予執行。

 

當事人對仲裁裁決不服的,僅能通過向人民法院申請撤銷仲裁裁決或在執行程序中申請不予執行仲裁裁決的方式救濟權利。根據《中華人民共和國仲裁法》第五十八條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條規定,當事人有證據證實仲裁裁決有下列情形之一的,人民法院可以裁定撤銷或不予執行:

 

(1)沒有仲裁協議的;

(2)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;

(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;

(4)裁決所根據的證據是偽造的;

(5)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;

(6)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的;

(7)人民法院認定裁決違背社會公共利益的。

146

申請仲裁必須要有仲裁協議。

 

當事人達成仲裁協議是申請仲裁的前提條件,如果合同沒有約定通過仲裁程序解決糾紛,雙方當事人也沒有另外達成仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁機構不予受理。

147

當事人達成仲裁協議卻向法院起訴的處理。

 

當事人達成仲裁協議或有仲裁條款的合同,但在發生糾紛后,一方選擇向人民法院起訴。此種情況下,存在法院不受理或受理后駁回起訴的風險。作為被訴方,如不想通過法院解決糾紛,可以在首次開庭前提交仲裁協議,請求人民法院駁回起訴。被訴方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協議,人民法院可以繼續審理。

148

避免仲裁協議無效的情形。

 

企業在確定通過仲裁解決糾紛前,應了解可以通過仲裁解決糾紛的范圍,約定的仲裁事項超過法律規定的仲裁范圍的,仲裁協議無效。同時,企業應注意不能與無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協議;仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或約定不明確,當事人又達不成補充協議的,仲裁協議無效。仲裁協議無效的,可能導致當事人之間的糾紛無法以仲裁的方式處理。

149

仲裁協議盡量約定三名仲裁員組庭。

 

仲裁庭在裁決案件時可以由三名仲裁員組成仲裁庭,也可以由一名仲裁員組成仲裁庭。如果當事人對仲裁庭的組成方式沒有約定,則由仲裁委員會主任指定。為最大程度避免或減少獨任仲裁可能出現的失誤,當事人在仲裁協議中應主動選擇由三名仲裁員組成仲裁庭審理。

150

避免將不屬于仲裁范圍的事項列入仲裁請求。

 

仲裁協議通常把仲裁范圍界定為因本合同引起的或者與本合同有關的爭議,當事人在提起仲裁時一定要對仲裁請求是否在仲裁范圍內仔細評估。若把不屬于仲裁范圍的事項列入仲裁請求,不僅增加仲裁成本,即便仲裁庭對該仲裁請求進行審理并作出對己有利的裁決,企業還將面臨仲裁裁決被法院撤銷或者不予執行的風險。

151

仲裁裁決的執行。

 

仲裁裁決作出后,除非當事人有證據證實仲裁裁決符合應當撤銷或不予執行的情形,當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的,另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。

(二)破產案件中的法律風險點

根據《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《破產法》)的規定,破產法是企業退出法、企業再生法,涉及債權人、債務人、股東等各方主體利益,因此從企業陷入經營困境到進入破產程序,各方主體要依法審慎行使權利,妥善保護自身權益。

152

審慎啟動破產程序。

 

企業破產程序的啟動意味著企業可能通過破產清算程序退出市場或者通過破產和解、重整程序進行挽救予以存續,不同于普通的訴訟程序,破產程序一旦啟動,非法定事由不可逆轉。根據法律規定,在人民法院受理破產申請前,申請人可以請求撤回申請,在人民法院受理破產申請后,除非人民法院經審查認為債務人不符合破產條件裁定駁回破產申請,申請人申請撤回破產申請,不予準許。因此,對于破產程序的啟動應當慎之又慎。

153

公司董事、監事、高級管理人員應忠實勤勉履職。

 

公司董事、監事、高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業破產的,應當按照《破產法》第一百二十五條規定承擔相應民事責任,且自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。

154

破產企業有關人員應依法協助破產。

 

破產企業法定代表人、財務管理人員和其他經營人員在企業破產期間負有認真忠實配合人民法院和管理人工作的義務,要根據人民法院傳喚列席債權人會議,如實回答詢問,違反該規定可能會被拘傳或者處以罰款;未經人民法院許可離開住所地的,可能會受到訓誡、拘留、罰款等處罰。

155

相關人員應及時全面移交財產、印章、賬簿、文書等資料。

 

破產企業的相關人員應當在收到人民法院受理破產裁定后,在人民法院指定期限內向人民法院提交真實的財產狀況說明、債權債務清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險的繳納情況,向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料,拒不提交或者提交不真實資料,偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的,人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。

156

虛假破產的法律后果。

 

債務人申請破產的,人民法院經審查發現債務人隱匿、轉移財產逃避債務的,裁定不予受理破產申請;人民法院受理破產申請后發現債務人隱匿、轉移財產逃避債務的,或發現債務人巨額財產下落不明且不能合理解釋財產去向的,可以裁定駁回破產申請,也可以由管理人及時行使權力追回債務人財產,并依法追究債務人股東、實際控制人或相關人員侵犯公司財產權益的賠償責任,追回的財產屬于債務人財產;情節嚴重的,可能會被追究刑事責任。

157

企業危困情況下財產處置行為受限。

 

在企業陷入經營困境,債務人相關人員應當最大限度確保企業財產保值增值,嚴禁不當減損企業財產的行為發生。根據《破產法》第三十一條規定,在人民法院受理破產申請前一年內,債務人無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保、對未到期的債務提前清償或者放棄債權,損害債權人利益的,管理人或債權人均有權請求人民法院予以撤銷,并要求債務人的法定代表人和其他直接責任人員承擔賠償損失的責任。因此,無論是危困企業處置財產,還是與危困企業發生交易往來,均要依法合規進行,避免造成不必要的損失。

158

個別清償行為無效。

 

在企業陷入經營困境并挽救無果時,為了確保債權人公平受償,不得對個別債權人進行清償。根據《破產法》第三十二條規定,對債務人在人民法院破產申請受理前六個月內向個別債權人的清償行為,除非該清償行為使債務人財產受益,否則管理人有權請求人民法院予以撤銷并追回財產。該行為使債權人權益受損的,債務人的法定代表人和其他直接責任人員應依法承擔賠償損失的責任。

159

債務人股東抵銷權行使范圍限制。

 

債務人股東不能以其欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負債務與債務人對其所負債務主張抵銷,因為股東對公司的出資形成的是公司用于其獨立經營并獨立對外承擔責任的財產,根據公司資本充實的基本原則,股東應當足額繳納所認繳的出資,如允許股東將其本應按比例清償的破產債權與欠繳的出資抵銷,實際上是允許股東不足額出資,不僅違反資本充實原則,也會損害全體債權人利益。同時,債務人股東濫用股東權利或者關聯關系損害公司利益對債務人所負的債務,也屬禁止抵銷的范疇。

160

審慎行使債權核查權。

 

破產程序啟動后,根據《破產法》的相關規定,債權審查的主體是管理人,債權核查的主體是債權人會議,債權確認的主體是人民法院。人民法院對于經管理人審查、債權人會議核查無異議的債權,依法予以裁定確認。通常情況下,人民法院對經債權人會議核查無異議的債權并不進行實質審查。因此,作為債權人,為了最大限度維護自身合法權益,應當依法審慎核查提交債權人會議的債權表,對有異議的債權,在人民法院指定期限內向管理人提出異議或者向人民法院提起訴訟,逾期將喪失相應權利。

161

破產程序中擔保企業的法律風險。

 

破產案件受理后,債權人基于權益保護需要會及時向擔保人主張權利,擔保人可以主張擔保債務自人民法院受理破產申請之日起停止計息;擔保人對債權人在破產程序中未獲清償的債權予以清償后,只能在破產程序中申報債權予以救濟,并不能向重整后的企業進行追償。因此,作為擔保企業應當結合自身經營狀況及時與債權人協商還款事宜及債權申報事宜,盡可能減少因提供擔保給自身經營造成的風險。

162

關聯企業實質合并破產的法律風險。

 

破產審判實踐中,由于部分關聯企業經營不規范,在法人人格、經營管理、財務管理、資金調用等方面存在高度混同情形,導致其財產難以區分或者區分成本過高,往往會導致人民法院對核心企業及關聯企業適用實質合并破產方式進行審理,實質合并破產往往導致關聯企業之間的債權債務關系滌除,各關聯企業對同一債務提供的擔保不重復計算,因此在與具有關聯關系的企業發生交易時,應當對其各關聯公司之間的法人人格和財產獨立性進行審慎審查,避免自身權益受損。

163

破產財產的強制移交。

 

在企業進入經營困境后,部分債權人往往會基于擔保或者租賃等法律關系占有企業財產,并在企業進入破產程序后甚至拍賣成功后拒不移交。為了確保破產財產順利處置,保護全體債權人的合法權益,人民法院會根據管理人的申請,對于阻礙管理人行使取回權或者移交破產財產的行為啟動司法強制措施排除妨礙,非法占有破產財產的責任人,可能會受到拘留、罰款等強制措施。

(三)執行案件中的法律風險點

164

逾期申請執行的風險。

 

義務人拒絕履行生效法律文書確定的義務,債權人可以向人民法院申請強制執行,期限是2年,該期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起計算,逾期申請可能導致人民法院不予執行,影響債權人合法權益的實現。

165

執行申請不當的風險。

 

執行請求漏項,會導致未請求部分視為放棄的風險。執行請求的增加、變更應在執行期限內提出,逾期則不予執行,也會導致按放棄權利處理的風險。

166

執行不能的風險。

 

“執行難”與“執行不能”是兩個不同概念,不能混淆。很多申請執行人認為只要向法院申請強制執行,在法院解決“執行難”的大背景下就一定能如償領到錢款。其實不然,人民法院所要解決的“執行難”是指有財產可供執行的案件,而不是“執行不能”的案件。執行不能的案件是指被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定的義務,法院經采取強制執行措施仍無法執結,而申請執行人又不能在一定期限內提供被執行人可供執行的財產下落或財產線索的案件。對執行不能的案件,法院可裁定終結本次執行程序。終結本次執行程序后,若發現被執行人有可供執行的財產,可隨時申請恢復執行。

167

多個有權機關對同一財產執行的風險。

 

申請執行人提供的被執行人財產或者法院查證的被執行人財產已經被其他法院或者有權機關查封、扣押或凍結,執行法院可以采取輪候查封的措施,但沒有處分權,可能對該財產無法執行或者延遲執行。

168

財產保全的風險。

 

財產保全是有期限的,人民法院凍結銀行存款的期限不得超過一年,查封、扣押動產的期限不得超過兩年,查封不動產、凍結其他財產的期限不得超過三年。若需要對被執行人財產繼續采取保全措施的,應當在保全期限屆滿七日前向人民法院提出申請,逾期申請或者不申請的,可能承擔不能續行保全的法律后果。

169

對特殊賬戶或資金不能執行。

 

法律規定對一些特殊賬戶或特殊資金不得執行,例如:工會經費、黨費,軍隊、武警部隊的存款,封閉貸款結算專戶資金,國有企業下崗職工基本生活保障資金,社會保險基金,存款準備金、備付金,期貨交易所會員的期貨保證金,旅行服務質量保證金,承兌匯票保證金,信用證開證保證金,職工建房集資款、自列住房基金,糧棉油政策性收購資金等。

170

存在擔保物權、優先權的財產的執行。

 

第三人對被執行人的財產享有抵押權、質押權等擔保物權或建設工程優先受償權等優先權的,第三人可直接向執行法院主張擔保物權、優先權。拍賣、變賣所得款項清償優先受償債權后,可能存在剩余款項不足清償申請執行人債權的風險。

171

到期債權執行的風險。

 

被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權,人民法院可以凍結,并通知第三人向申請執行人履行。第三人沒有提出異議的,法院有權對其強制執行。第三人提出異議,申請執行人請求對異議部分強制執行的,人民法院不予支持。申請執行人可以通過提起代位權訴訟解決。

 

案例君注:

 《民法典》第五百三十五條:因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的到期債權實現的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利,但是該權利專屬于債務人自身的除外。

172

保障被執行人最低生活標準。

 

對被執行人及其所扶養家屬的生活必需品、生活費用等,人民法院不能強制執行。對被執行人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋執行時,申請執行人應當按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋,或者同意參照當時房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年的租金。

173

其他債權人申請參與分配被執行人財產。

 

被執行人為公民或其他組織,被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的,可以向執行法院申請參與分配。執行所得價款扣除執行費用,清償應當優先受償的債權后,對于普通債權,原則上按照所占全部申請參與分配債權數額的比例受償。

174

執行和解的風險。

 

在執行中,申請執行人可以與被執行人自愿達成和解協議,被執行人不履行和解協議的,申請執行人可以申請恢復原生效法律文書的執行。但如果超過民事訴訟法關于申請執行期限的規定,人民法院不予恢復執行。已經完全履行了和解協議,申請執行人又要求按原生效法律文書執行的,人民法院不再受理。

175

仲裁裁決或公正債權文書被裁定不予執行。

 

申請執行人申請執行仲裁裁決或公證債權文書,人民法院受理執行申請后,被執行人可以向執行法院申請不予執行該仲裁裁決或公證債權文書。經人民法院審查裁定不予執行的,執行案件結案,不再執行。

176

終結執行。

 

執行中遇有以下情形案件將終結執行:據以執行的法律文書被撤銷;作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務繼受人承擔的;作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;被執行人被人民法院裁定宣告破產的。

177

當事人、利害關系人提出執行行為異議。

 

執行過程中,當事人、利害關系人認為執行法院的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣、以物抵債、暫緩執行、中止執行、終結執行等執行行為違反法律規定或司法解釋規定的,可以向執行法院提出執行行為異議。異議成立的,將撤銷或變更相關執行行為。

178

案外人財產被執行的救濟途徑。

 

案外人的財產被錯誤執行或其合法權益因執行行為受到損害,可以案外人或利害關系人的身份向執行法院提出異議,通過執行異議、復議或案外人執行異議之訴等程序進行救濟。案外人對執行標的提出異議時,申請執行人將面臨該執行程序被中止、解除或撤銷的風險。

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