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民營企業常見法律風險防控178條(一)

[]發表于 2021-06-22 09:25:57 閱讀次數:200

民營企業是國民經濟的重要組成部分,是市場經濟活動的重要參與者。改革開放以來,民營企業在穩定增長、促進創新、增加就業、改善民生等方面發揮了重要作用,是推動經濟社會發展的重要力量,促進民營企業健康有序發展對于整個社會經濟發展具有重要意義。山東省東營市中級人民法院結合審判實踐,歸納總結了民營企業在生產經營過程中應當注意的常見法律風險問題,以幫助民營企業有效防控法律風險。

 

1

企業在選擇組織形式方面的法律風險防控

01

正確認識和選擇民營企業的組織形式。

 

目前我國民營企業組織形式可分為個人獨資企業、合伙企業(普通合伙企業和有限合伙企業)、公司(有限責任公司和股份有限公司)。不同的企業組織形式,出資人承擔的法律風險和責任不同,個人獨資企業的出資人、合伙企業的普通合伙人對企業債務承擔無限連帶責任;合伙企業的有限合伙人、有限責任公司的股東、股份有限公司的股東以其認繳的出資或認購的股份為限對企業承擔責任。

 

需要注意的是,在有限責任公司中,我國允許設立一人有限責任公司,但如果一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東個人財產的,股東應當對公司債務承擔連帶責任。

 

出資人在出資成立企業之前,要充分認識不同企業形式中出資人的不同責任,并綜合考量其出資目的、經營預期和管理能力等因素,根據實際情況選擇適當的企業組織形式開展生產經營活動。

02

正確區分個人獨資企業與一人有限責任公司。

 

個人獨資企業和一人有限責任公司都可以由一個自然人投資,但兩者在投資主體、法律形式、投資者責任承擔等方面都有區別。

 

個人獨資企業的投資主體只能是自然人,而一人有限責任公司的投資主體可以是自然人,也可以是法人。個人獨資企業屬于非法人組織,不具有法人資格,而一人有限責任公司具有法人資格。個人獨資企業的投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任,投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的,應當依法以其家庭共同財產對企業債務承擔無限責任。而一人有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限承擔有限責任,僅在股東不能證明公司財產獨立于股東個人財產的情況下對公司債務承擔連帶責任。

03

正確區分子公司與分公司。

 

子公司是其一定數額的股份被其他公司持有并由該公司控制的公司,持有其公司股份并能控股的是母公司,子公司具有法人資格,能夠獨立承擔民事責任;而分公司是總公司的分支機構,不具有法人資格,其民事責任由總公司承擔。子公司有自己的經營范圍,能夠獨立開展業務;而分公司不能脫離總公司的經營范圍開展業務活動。子公司與分公司在納稅方面也存在較大區別,因此企業設立下屬分支機構時要統籌考慮、正確籌劃。

 

2

公司在法人治理方面的法律風險防控

(一)公司設立的法律風險點

04

股東要按期足額繳納出資。

 

有限責任公司的股東應嚴格按照公司章程的規定按期足額繳納所認繳的出資,否則公司或者其他股東有權請求該股東履行出資義務,其他按期足額繳納出資的股東還有權要求該股東承擔違約責任,公司債權人也有權要求該股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任。

05

股東不得抽逃出資。

 

有限責任公司的股東繳納出資后不得抽逃出資,根據《公司法司法解釋(三)》第十二條規定,制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、通過虛構債權債務關系將其出資轉出、利用關聯交易將出資轉出以及其他未經法定程序將出資抽回的行為,均構成抽逃出資。股東抽逃出資的,公司或者其他股東有權請求其向公司返還出資本息,公司債權人有權請求抽逃出資的股東對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任。

06

發起人要督促共同出資人全面履行出資義務。

 

多人共同出資設立有限責任公司時,發起人除了全面履行自己認繳的出資外,還應督促其他共同出資人按時足額履行出資義務。否則,即便自己已繳納出資,也可能因其他股東未履行出資義務而需對公司債權人承擔責任。雖然在對外承擔責任后可以向未履行出資義務的股東追償,但這無疑增加了投資風險。

07

公司因故未成立的發起人責任。

 

公司因故未成立,債權人有權請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任。發起人因履行公司設立職責造成他人損害的,如果公司未成立,受害人有權請求全體發起人承擔連帶賠償責任。

(二)公司變更的法律風險點

08

減少公司注冊資本要符合法定程序。

 

公司減少注冊資本時,應由股東會或股東大會作出決議,有限責任公司經代表三分之二以上表決權的股東、股份有限公司經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過,并編制資產負債表及財產清單、依法通知債權人以及向公司登記機關辦理變更登記。對于實行注冊資本最低限額的特殊行業,減少后的注冊資本還應不少于最低限額。現行法律并未對不當減資股東所應承擔的責任作出明確規定,在司法實務中,大多參照股東出資未到位或抽逃出資時的責任來確定不當減資股東的法律責任,即由其在不當減資范圍內對公司的債務承擔補充賠償責任。

09

公司章程對股權轉讓的特殊約定。

 

有限責任公司的公司章程可以對股權的轉讓規則作出特別約定,這種約定可以對股權轉讓進行限制但不能禁止。受讓或轉讓股權時,在簽訂股權轉讓協議前,應查看目標公司章程對股權轉讓有無特殊約定,從而評估股權轉讓的可行性和風險。

10

尊重其他股東的優先購買權。

 

有限責任公司的股東轉讓股權時,應當征求其他股東是否愿意在同等條件下購買股權,以免侵害其他股東的優先購買權而引發糾紛。

11

股權轉讓方是否全面履行了出資義務。

 

受讓他人股權時,應審查該股東是否全面履行了出資義務。有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權,受讓人對此知道或者應當知道,公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

12

及時辦理股權變更登記。

 

公司注冊事項變更后只有依法進行工商登記才能產生公示效力。受讓股權時,股權轉讓合同生效后應盡快辦理企業工商登記變更手續,包括公司章程、股東姓名、股份比例等,防止產生交易風險,引發糾紛。

(三)公司管理的法律風險點

13

慎重簽署公司合同。

 

應完善公司印章特別是公章、合同專用章、財務專用章的保管、使用制度,杜絕盜蓋印章等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章,防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、加頁等方法改變合同內容,給公司帶來風險。

14

關于子公司運營。

 

民營企業大多是由小到大,規模不斷擴張,有的民營企業家在觀念上將子公司財產與母公司財產混同,容易造成母公司與下屬子公司之間存在大量借款往來、人員身份混同等情形,可能會導致母公司與子公司之間承擔連帶責任,增加母公司經營風險。

15

公司財產獨立。

 

獨立的財產和經費是法人承擔責任的基礎。公司的財產要清晰,財務要獨立,賬目要規范。要確保公司財產與股東財產相互獨立,不能產生混同。否則,有限責任公司的股東可能會對公司的債務承擔連帶責任。

(四)公司解散及清算的法律風險點

16

股東清算義務。

 

公司因故解散的,有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東應在解散事由出現之日起十五日內成立清算組開始清算,因未及時履行清算義務導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失,債權人有權主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任;因怠于履行義務,導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失,無法進行清算的,債權人有權主張其對公司債務承擔連帶清償責任。

17

清算組成員義務。

 

清算組應當依法履行清算職責,勤勉、忠實履行職務。如果清算組成員在清算過程中,因不正確履職給公司債權人或公司造成損失的,清算組成員應依法承擔法律責任。

18

虛假清算的法律責任。

 

有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東,以及公司的實際控制人在公司解散后,惡意處置公司財產給債權人造成損失,或者未經依法清算,以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記的,債權人有權要求其對公司債務承擔相應賠償責任。

 

3

企業在合同管理方面的法律風險防控

(一)合同訂立的法律風險點

19

訂立合同盡量采用書面形式。

 

內容完備的書面合同有利于確定當事人的權利義務,保證交易安全。合同中應載明當事人名稱(姓名)、標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、地點及方式、違約責任等,合同要一式多份,合同各方均妥善保存。變更合同內容時,注意留存雙方洽談的電子郵件、微信截圖等。

20

簽訂合同時明確相對方。

 

根據合同相對性原則,通常情況下,合同只能約束簽約雙方,對合同之外的第三人不產生約束力,如果簽約主體和履行主體不一致,在合同履行過程中往往容易產生糾紛,合同雙方均有可能存在維權障礙。實踐中,有部分公司缺少警惕意識,在對方負責人出席簽訂合同時,未要求對方公司加蓋公章,導致雙方對合同關系的主體是個人還是單位產生爭議,從而發生不必要的糾紛。或者未要求對方代表出具授權委托書并簽字,一旦加蓋的公章存在瑕疵,將為合同效力認定帶來難以預見的風險。

21

對員工授權委托的管理。

 

在委托企業員工對外簽約時,應在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍;業務完成后應盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件;企業員工離職后,在與其辦理交接手續的同時,應向該員工負責聯系的客戶發送書面通知,明確告知客戶該員工已離職,從而防止企業員工離職后仍以公司名義與客戶聯系業務,避免構成表見代理等情形給企業造成損失。

22

在合同中約定送達地址。

 

企業與合同相對方發生糾紛后,可能存在訴訟過程中無法確定對方送達地址的情形,不但增加了法院送達工作的難度,也給當事人及時維權帶來了障礙。

 

《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若干意見》第三條規定,當事人在糾紛發生之前約定送達地址的,人民法院可以將該地址作為送達訴訟文書的確認地址。根據上述規定,企業可以在簽訂合同時或事后達成的有關債權、債務結算清理條款中以及訴前達成的解決糾紛的協議中,約定發生訴訟后人民法院的送達地址,人民法院可以將該地址作為確認的訴訟文書送達地址。約定送達地址后,可以提高訴訟文書的送達效率,及時維護企業合法權益。

(二)合同履行的法律風險點

23

 妥善保管合同履行的有關資料。

 

在合同履行過程中,應妥善保管與合同簽訂和履行相關的送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄以及在磋商和履行過程中形成的信件、數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等資料,一旦雙方因合同發生糾紛,有充分證據證明合同履行情況。

24

適時運用不安抗辯權防范風險。

 

在合同履行過程中,如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的,可以行使不安抗辯權中止履行并及時通知對方,要求對方提供適當擔保。對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,可以解除合同。

25

對合同解除有異議應及時提出。

 

一旦接到對方解除合同的通知并持有異議,應在約定期限內向對方以書面方式提出異議,如果在約定期限屆滿后提出異議并向法院起訴的,法院不予支持;如果合同中沒有約定異議期間,應在解除合同通知到達之日起三個月內向法院起訴,否則法院將不能支持對合同解除的異議。

26

守約方應履行法定止損義務。

 

對方當事人違約,守約方也有義務及時采取適當措施防止損失擴大,由此產生的合理費用將由違約方承擔。雖然對方違約,應承擔違約責任,但如果守約方沒有采取適當措施致使損失擴大的,對于擴大的損失也無權要求對方承擔。

27

合理運用代位權、撤銷權保障債權實現。

 

作為債權人,如果有債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的期債權實現的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利(專屬于債務人自身的權利除外)。債權人的債權到期前,債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形,影響債權人的債權實現的,債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為。債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益,或者惡意延長其到期債權的履行期限,影響債權人的債權實現的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保,影響債權人的債權實現,債務人的相對人知道或者應當知道該情形的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使;自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅。

28

關于訴訟時效。

 

權利人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為三年;實踐中企業可能出于維系與客戶關系等因素不愿意在三年內采取提起訴訟、仲裁等措施。為保障權利的行使不超過訴訟時效,可以在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明曾主張過權利的有效方式進行處理(信件或數據電文中務必要有催促盡快支付拖欠貨款、履行義務等內容),此時訴訟時效從主張權利之日起重新開始計算。

(三)幾種常見合同的法律風險點

 

買賣合同

買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權給買受人,買受人支付價款的合同。在買賣合同中應注意以下風險點:

29

買賣的標的物要明確具體。

 

標的物是買賣合同雙方權利義務指向的焦點,合同雙方當事人一定要明確約定買賣產品的名稱、品牌、規格、型號、等級、生產廠家、使用說明、數量等詳細內容,防止因標的物約定不明確而出現糾紛。

30

要明確約定質量標準和檢驗期間。

 

在買賣合同中應明確約定標的物的質量標準,作為雙方判斷標的物是否存在質量問題的依據。同時要有明確的檢驗條款,包括檢驗期間、檢驗方式、檢驗步驟等。作為賣方,一定要在合同中約定明確的檢驗期間,并要求買方在檢驗期間內提出書面的質量異議,沒有在約定期間內提出書面異議的,視為出賣的產品數量和質量完全符合合同約定的要求。

31

標的物的風險防控。

 

 在買賣過程中,由于不可歸因于雙方當事人的原因(如水災、地震等不可抗力)可能會致使標的物遭受毀損、滅失的情形,這種風險具有不可預見性,當事人應通過對標的物交付方式、交付時間的約定將該風險降至最小化。

 

首先,除雙方有特別約定外,合同法規定以“交付”作為風險轉移的分界點,即標的物風險交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔。因此對買方而言,賣方送貨的交貨方式使買方承擔最小風險;而對賣方而言,買方自提則會使賣方承擔最小風險。

其次,因買受人原因致使標的物不能按約定期限交付的,買受人應自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。

再次,出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物,除當事人另有約定的以外,毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

最后,當事人沒有約定交付地點或者約定不明確,出賣人將標的物交付給第一承運人后,標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

32

買方應審查標的物是否存在權利瑕疵。

 

出賣人應當保證其對出賣的貨物享有完全合法的處分權,保證交付給買受人的貨物不會被第三人主張權利。作為買受人,在訂立買賣合同前,應審查出賣人對出賣的標的物是否享有合法的處分權,防止標的物交付后,因第三人主張權利而產生糾紛。如果因出賣人未取得貨物所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移而出現糾紛,此時買賣合同仍然有效,買受人可向出賣人主張違約責任或者要求解除合同并主張賠償損失。

33

買方應及時驗貨。

 

買方在購進貨物時,應及時進行驗收,發現貨物不符合合同約定的,盡快在法律規定或者合同約定的期限內以書面方式向對方明確提出異議,以免因拖延而喪失索賠權。當事人沒有約定檢驗期限的,買受人應當及時檢驗,并在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理限間內通知出賣人。除標的物有質量保證期外,買受人在合理期限內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的,視為標的物的數量或者質量符合約定。

34

賣方應注意在合同中對價款結算進行約定。

 

合同中應明確約定貨款數額、付款方式、付款期限,這有利于保護賣方的權利。對于賣方而言,先行收取全部價款再交付貨物是最安全的交易方式。如果約定分期付款,應明確約定各期付款期限、延期付款違約金,并約定延期一定期限后,可以立即解除合同。當買受人遲延支付貨款后,即使合同中未約定逾期付款違約金,出賣人也可以按中國人民銀行同期同類貸款逾期罰息利率主張逾期付款損失。

35

賣方可以通過所有權保留條款保障權利。

 

買賣合同中,在沒有特別約定的情況下,標的物的所有權自標的物交付時起轉移。如果標的物交付后,價款尚未支付完畢,而買方債務較多,賣方的風險將大大增加。賣方可在合同中約定標的物交付后所有權保留條款以防范風險,即約定買受人未履行完畢支付價款或者其他義務的,標的物仍屬于出賣人所有。

36

賣方應保存交付貨物的證據。

 

買賣合同中交付貨物時,送貨單經常由對方的業務員或者經理等人員進行簽收。如果產生糾紛,而賣方無法證實該簽收人員身份時則可能承擔不利后果。因此,賣方送貨時,一定要求對方加蓋公章,如果每次加蓋公章不方便,也可在合同中約定一個或幾個指定人員收貨,賣方交貨時直接交由合同中約定的指定工作人員簽收,可以有效證實貨物的交付情況。

37

存在持續買賣合同關系的雙方應定期對賬結算。

 

存在持續買賣合同關系的雙方當事人應定期進行對賬,并在對賬單和結算憑證上加蓋公章。在確定付款方式時,無論是付款方還是收款方,除了金額較小的交易外,應通過銀行轉賬進行結算,盡量避免采用現金結算的方式。

 

承攬合同

承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,由定作人給付報酬的合同。在承攬合同中,按約定完成工作的一方稱為承攬人,其相對方稱為定作人。承攬合同包括加工合同、定作合同、修理合同、復制合同、測試合同、檢驗合同等。在承攬合同中應注意以下法律風險點:

38

質量條款要明確具體。

 

加工承攬業務中如果質量約定不清或只是通過口頭約定,一旦雙方產生糾紛,對于質量標準就會各持己見,因此對質量標準一定要約定明確。如果質量以樣品為準,除了雙方封存樣品外,還應有樣品質量描述的書面材料,以免樣品滅失或自然毀損或對樣品內部構造有異議而產生糾紛。

39

原材料提供及風險負擔。

 

不管原材料是由定作方提供還是承攬方提供,均要約定原材料的質量要求。特別是在定作方提供原材料的情況下,承攬方更要注意對原材料的質量驗收,經驗收合格方可入庫。根據《民法典》合同編的規定,承攬方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毀損、滅失的,承攬方應該負損害賠償責任。因此,承攬方應該提高保管材料的風險意識。

40

關于留置權的問題。

 

在承攬合同中,如果定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的,承攬人可以通過行使對工作成果的留置權來實現權利。作為定作方,在訂立合同時應特別注意因資金周轉困難而引發承攬方行使留置權而帶來的風險。根據《民法典》合同編規定,當雙方對留置權另有約定時,從其約定。為此,建議定作方在資金周轉困難時,除合同約定付款期限延長外,還可以另行約定承攬方不得行使留置權。

41

承攬方應注意定作方的任意解除權和變更權。

 

在承攬合同中,定作方有權中途變更承攬工作要求,也有權隨時解除承攬合同,由此造成的損失由定作方承擔。承攬方在訂立合同時應合理預見上述任意解除權和變更承攬要求帶來的損失,在此基礎上合理安排人力及設備組織加工。

42

定作方要及時審議、調整承攬方提出的問題。

 

定作方應對自己提供給承攬方的圖紙或技術方案進行認真審議。在承攬方對圖紙及技術方案提出異議時,要及時核實情況、組織論證、完善方案,切不可拖延推諉。否則,可能會承擔承攬方產生的停工、設備租賃、生產線閑置等相關損失。

 

技術合同

技術合同是當事人就技術開發、轉讓、許可、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。

43

關于技術成果的權屬。

 

區分職務技術成果和非職務技術成果。對職務技術成果,法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例,對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時,職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。對利益分配,可以合同的形式作出約定,否則容易產生爭議。非職務技術成果的使用權、轉讓權屬于完成技術成果的個人,完成技術成果的個人可以就該項非職務技術成果訂立技術合同。完成技術成果的個人享有在有關技術成果文件上寫明自己是技術成果完成者的權利和取得榮譽證書、獎勵的權利。

44

慎重審查相關術語。

 

行業術語、技術術語在技術合同中尤為重要,如果不規范使用極易引發糾紛。比如“獨家許可使用”,究竟是“獨占許可使用”還是“排他許可使用”,不同的解讀意味著不同的權利范圍,因用語不規范導致對合同內容理解產生歧義,進而形成糾紛,是常見的法律風險。

45

不得侵害他人技術成果權利。

 

合同內容涉及利用現有技術或在現有技術基礎上進行后續研發時,應對現有技術的權屬進行核查。如果現有技術是第三人享有的知識產權,則該項現有技術不能自由實施,需要經過許可。但實踐中,部分企業不加區別地利用現有技術進行開發,最終因侵犯他人知識產權導致合同不能履行。另外后續研發的技術成果歸屬也應明確約定,避免產生糾紛。

46

關于技術合同效力的認定。

 

除合同一般無效事由外,《民法典》合同編的技術合同部分還對技術合同效力作出特別規定,非法壟斷技術或者侵害他人技術成果的技術合同無效。另外,技術轉讓合同中,限制技術競爭和技術發展的轉讓合同無效。

47

技術合同中的欺詐行為。

 

當事人一方采取欺詐手段,就其現有技術成果作為研究開發標的與他人訂立委托開發合同收取研究開發費用,或者就同一研究開發課題先后與兩個或者兩個以上的委托人分別訂立委托開發合同重復收取研究開發費用的,受損害方可以依照《民法典》第一百四十八條的規定請求撤銷合同。

48

技術糾錯和調整。

 

技術合同履行過程中,當事人一方在技術上發生的能夠及時糾正的差錯,或者為適應情況變化所作的必要技術調整,不影響合同目的實現的,不認為是違約行為,因此發生的額外費用應自行承擔。但因未依照《民法典》第五百零九條的規定履行通知義務而造成對方當事人損失的,應當承擔相應的違約責任。

49

技術成果或服務與約定不符的處理。

 

技術合同履行過程中,為提供技術成果或者咨詢服務而交付的技術載體和內容等與約定不一致的,應當及時更正、補充。不按時更正、補充的和因更正、補充有關技術載體和內容等給對方造成損失或者增加額外負擔的,應當承擔相應的違約責任。但一方所作技術改進,使合同的履行產生了比原合同更為積極或者有利效果的除外。

 

建設工程合同

建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。合同所涉金額較大,合同履行期限具有長期性,有的合同標的的最終所有人或使用人系不特定的社會主體,建設工程具有顯著的公共性。實踐中不規范的合同行為極易造成訴訟糾紛,不僅關系合同當事人的利益,還極有可能關涉人民群眾人身和財產安全。在建設工程合同中應注意以下風險點:

50

工程發包企業應依法辦理建設工程行政審批手續。

 

如發包企業不能按時辦理建設工程規劃許可證、施工許可證等行政審批手續,則可能承擔違約責任或導致建設工程合同無效。

51

施工企業應具備相應資質。

 

從事建筑活動的建筑施工企業,應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動,不具備資質或超出資質承攬工程,將影響建設工程施工合同效力。

52

禁止出借資質、允許掛靠和違法分包或轉包工程。

 

承包企業以出借資質、允許掛靠、違法分包或轉包等方式將合同義務轉移給不具備資質的第三方施工,并以管理費等形式從中獲利的,在訴訟中其獲利應予以收繳;上述情形導致合同無效,但是承包企業仍應因其違法分包或轉包行為,向下游承包方承擔支付工程款的責任。

53

根據建設進度和合同約定付款節點嚴格控制履行情況。

 

建設工程施工合同履行周期長,設計變更、工程量簽證、付款抵扣等情況頻發,發包企業和施工企業均應做好及時對賬、階段性驗收和跟蹤審計,共同確認設計和工程量的變更,避免在造價審計和結算中的糾紛。

54

加強對工程項目部工作人員和公章的管理。

 

建設工程項目部工作人員根據其職責參與招、投標和簽訂合同、分包或轉包工程、竣工驗收、工程進度款支付、工程結算等一系列與建設工程合同履行相關的行為,均屬于履行職務行為,其產生的法律后果均由企業承擔。企業應規范內部管理,對項目部的授權、人員管理、工作程序等作出明確界定,必要時應將上述內容以書面形式明確告知合同相對方;對于工程施工過程中項目部人員的變動、離職情況及時函告合同相對方,避免造成不必要的損失。

55

嚴格按照合同約定支付進度款。

 

避免“重結算、輕進度”的付款習慣,對于合同中約定進度款支付的建設周期較長的工程,發包企業應根據進度審核報告按約支付進度款,否則施工企業有權按段主張欠付的進度款利息。

56

確保付款過程中付款憑證與收據同步。

 

工程款涉及金額巨大,付款次數繁多,且多存在付款方直接向供材方、提供勞務方付款抵扣工程款等情形,加之付款周期冗長,極易造成付款金額混亂、票據不統一的情形。建議要求收款方出具項目和資金走向明確的收據,能夠清晰體現付款方的付款方式和資金流向,避免結算過程中雙方對收據指向的工程款產生分歧而引發糾紛。

57

施工企業應履行配合工程竣工驗收等附隨義務。

 

建設施工是施工企業的主合同義務,施工企業在完成主合同義務之后,仍負有向發包企業交付竣工驗收資料、配合竣工驗收備案等附隨義務,否則造成工程不能完成竣工驗收、商品房遲延向業主交付等情形,施工企業應承擔相應的賠償責任。

58

發包企業不能以施工企業未履行附隨義務為由拒絕付款。

 

合同約定的付款條件成就或滿足法定付款條件后,發包企業應履行其主合同義務,即向施工企業支付工程款,其不能以施工企業未交付竣工驗收資料、未按時開具發票等為由拒絕向施工企業支付工程款。

 

房屋買賣合同

房屋買賣合同,是指房屋出賣人將房屋交付并轉移房屋所有權給買受人,買受人支付價款的合同。在房屋買賣合同中存在以下風險點:

59

房屋買受人應審查房屋所有權是否存在權屬瑕疵。

 

在購買房屋之前,房屋買受人應對所購房屋的相關情況做全面調查,或細致查閱房屋權屬材料,或到相關房地產登記部門進行查詢,以確定購買該房屋不侵害自身或第三方的合法權益;要了解所購買房屋是否存在租賃、抵押等法律關系。如果房屋權屬存在瑕疵,如房屋上存在抵押權、居住權等限制性權利,買受人應與出賣人約定解除抵押權或居住權后再進行交易。房屋買受人應實地看房,避免出現房屋在交易之前存在租賃的情形。

60

國家禁止轉讓的房產要避開。

 

如果交易房屋屬于國家禁止轉讓的房產范圍,可能導致房屋買賣合同無效,將給買方造成重大損失。因此,買受人在訂立房屋買賣合同前,應審查所購買房屋是否屬于下列國家禁止轉讓的情形:一是以出讓方式取得土地使用權的,不符合《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條規定的條件的;二是司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;三是依法收回土地使用權的;四是共有房地產,未經其他共有人書面同意的;五是權屬有爭議的;六是未依法登記領取權屬證書的;七是法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

61

以劃撥方式取得土地使用權的房屋買賣手續應齊全。

 

該類房屋的買賣如未辦理審批手續,則合同無效,可能給買方造成損失,賣方應承擔相應的責任。因此,以劃撥方式取得土地使用權的房屋買賣時,應按照國務院規定,報有批準權的人民政府審批。

62

宅基地上的房屋進行交易受到限制。

 

農村宅基地交易對象法律有明確規定,宅基地交易雙方必須都是本集體經濟組織成員(如都是房屋宅基地所在村村民),如房屋買受人系城鎮居民,則不能進行宅基地房屋交易。

 63

房屋買賣合同內容盡量完備。

 

房屋買賣合同主要條款缺失或約定不明確,可能導致合同履行中因條款不全或約定不明而發生爭議,從而帶來損失。因此訂立合同應包括以下主要條款:開發商的相關情況、房屋坐落的具體位置、購房的價格、面積、交付使用日期、辦理過戶登記手續日期、付款方式、房屋建材和安裝標準、房屋建筑質量、房屋平面圖等,條款應力求明確,不可模棱兩可。

64

 違約責任約定應明確。

 

房屋買賣合同應明確約定,如一方違反合同約定,另一方可追究違約方的責任,并要求違約方承擔違約金或賠償損失。建議在合同中約定違約金的具體數額或計算方法,避免雙方對違約金或損失的具體數額發生爭議,約定的違約金數額不能過高或過低。

65

房屋買賣合同效力與物權變動。

 

出賣人與買受人之間簽訂房屋買賣合同,因房屋為不動產,買賣合同自簽訂時生效,但房屋的物權變動應進行登記,未經登記不產生物權變動的效力。發生糾紛時,如房屋買受人支付價款后,出賣人未協助辦理房屋登記的,房屋不發生物權變動效力,但買受人可依據房屋買賣合同主張權利,要求出賣人協助辦理房屋過戶手續。

 

4

企業在融資擔保方面的法律風險防控

(一)銀行貸款的法律風險點

66

嚴格審核貸款合同。

 

如貸款合同中貸款目的及貸款用途不正確填寫,將會使企業面臨隨時被要求還貸的風險。此外,企業法定代表人及經辦人還存在因此觸犯騙取貸款罪的法律風險。建議企業嚴格審核貸款合同,對合同中的非格式部分審慎對待。

67

注意借新還舊中的風險。

 

借款合同當事人協議以新貸償還舊貸,新加入的保證人應當在充分考慮借款人的經營情況、資信狀況和償債能力的基礎上決定是否提供擔保,盡可能降低擔保風險。

68

避免為有違法違規嫌疑的借款合同提供擔保。

 

實踐中,部分借款人提供虛假材料或偽造材料騙取銀行貸款被追究刑事責任,此種情形下并不免除擔保企業的擔保責任。因此,企業在為他人提供擔保,特別是互保、聯保的企業,在辦理貸款手續時,要嚴格按照銀行的操作規范及工作流程進行,杜絕參與制作或提交虛假材料,審慎審查借款人的償債能力,降低擔保風險。

69

防止企業實際控制人以企業名義貸款。

 

企業控制人或者法定代表人以企業名義借款后,將借款占為己有的,根據相關法律規定,由企業實際控制人或者法定代表人與企業承擔共同還款責任,情節嚴重的,企業實際控制人或者法定代表人可能因此構成犯罪被追究刑事責任。因此,從企業角度講,要完善公司內部治理結構,對外貸款需經過股東會決議,其他股東應履行監督職責,降低因企業實際控制人以企業名義貸款給企業帶來的風險。

70

防止陷入擔保圈或擔保鏈風險。

 

在經濟下行期,企業應充分認識互保及聯保中的法律風險,謹慎選擇互保和聯保的對象,盡可能采用抵押、質押等方式借款,減少聯保互保方式進行融資,同時也要科學合理經營,避免因盲目擴張提高負債包袱,降低經營風險。

71

防止空白合同引發的風險。

 

企業在簽訂保證合同時應避免在空白合同上簽字,簽訂空白合同可能面臨擔保數額不確定的風險,企業需要承擔對方補記空白合同部分內容產生的法律后果,擔保人應在實際借款范圍內承擔保證責任。

72

防止抵押、質押物重復抵押的情況。

 

一些企業為提高融資數額,以同一抵押物向多家銀行借款,銀行應盡到審慎審查義務,嚴格審慎核實抵押物價值,減少重復抵押,減少貸款損失風險。

73

審慎使用過橋資金。

 

在經濟下行期,企業經營狀況不良時,往往會通過使用過橋資金的方式與銀行協商續貸事宜。此種情況下,應充分考慮企業自身經營狀況及銀行發放貸款的可能性,避免因使用大量過橋資金加重企業的債務負擔。

(二)民間借貸的法律風險點

民間借貸在緩解民營企業融資難方面發揮了重要作用,但也存在融資機構良莠不齊,容易引發金融風險等問題。企業在民間借貸中要注意以下法律風險:

74

避免將融資來的資金用于放貸。

 

民營企業以向其他企業借貸或向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利或套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人時,民營企業可能面臨借貸合同無效、涉及刑事犯罪等法律后果,因此企業間的借貸應以本企業閑置資金為限。

75

避免關聯企業違規違法拆借。

 

企業間的拆借應嚴格按照公司章程進行,高管及經辦人員切勿私下實施,各項會議決定及會議記錄均應完整保存。

76

對于債務轉化的借貸關系應保留原債務憑證。

 

實踐中,一些企業因經營往來頻繁但怠于結算或因債務減免,將合同債務簡單地以出具借條的形式予以確認。此種情況下,可能因無實際的借貸發生而導致無法追索。建議企業對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算后,債務人以書面借據形式對債務予以確認的,應保留雙方的結算單、往來款項及函件的記錄。

77

關于企業向小額貸款公司借款。

 

建議企業在向小額貸款公司借款時,多考察幾家公司并進行比較,避免小額貸款公司以收取保證金、手續費、利息等名目要求貸款企業提前交費的情況,應避免先扣利息(即融資企業實際收到的貸款數額比約定的貸款數額少,小額貸款公司對此一般解釋屬于利息)的情形發生。

78

關于借條的注意事項。

 

出借人應要求借款人出具書面借條,而且要借款人本人當面書寫、簽字、蓋章并核實身份,避免他人代寫、冒用他人名義書寫的情況發生;借條中應清楚、明確地寫明借款人真實的身份證號碼、詳細居住地址;借款人為某企業法定代表人的,應要求寫明是其個人借款還是為企業借款,視情況要其寫明對借款承擔共同還款責任或連帶還款責任。為確保借貸用途的合法性,建議在借條中就借款的合法用途明確寫明,避免借款人或共同債務人事后以借款用于非法用途推脫責任。

79

關于借款利息的注意事項。

 

在借條中未約定利息或利息約定過高,事后主張相關利息將不被人民法院支持。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十五條規定,出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的,人民法院應予支持,但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”,是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。

(三)融資租賃的法律風險點

融資租賃系一種融資與融物相結合的融資方式,是指出租人根據承租人對租賃物的特定要求和對供貨人的選擇,出資向供貨人購買租賃物,并租給承租人使用,承租人則分期向出租人支付租金,在租賃期內租賃物的所有權屬于出租人所有,租期屆滿,租金支付完畢并支付留購價后,承租人可以取得租賃物的所有權。在融資租賃合同中應注意以下風險點:

80

合同內容應明確具體,避免在空白合同上簽字。

 

企業通過融資租賃進行融資融物時,出租人往往是專業的融資租賃機構,雙方簽訂的合同一般是由出租人提供的空白合同文本,這些空白格式合同對出租人較為有利,對承租人則較為苛刻,甚至還隱藏著許多陷阱。如果在空白合同上簽字,則視為其對簽訂合同內容的概括授權,一旦雙方發生糾紛,合同文本有被篡改的風險,因此雙方的約定應具體明確,簽訂合同時,相應的內容應確定并將合同補充完整,簽訂合同后,承租人應向出租人索要并留存一份合同。

81

租賃物質量瑕疵的承租人權利保護。

 

在融資租賃業務中,當租賃物不符合約定或者不符合使用目的時,出租人不承擔責任,但承租人依賴出租人的技術確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。為了規避風險,減少糾紛,融資企業作為承租人簽訂合同時,盡量要求出賣人承諾向承租人承擔質量責任;保留承租人依賴出租人的技能干預選擇或直接確定工程機械的證據;發生質量問題時,書面向出賣人提出索賠,同時書面通知出租人需其協助的具體事項。

82

租賃期間內租賃物損毀滅失的風險防控。

 

承租人占有租賃物期間,租賃物損毀、滅失的風險通常由承租人承擔。建議融資企業與出租人協商:①出租人對租賃物進行投保,減少承租人對租賃物滅失的責任;②在租賃物損毀滅失情況下,補償數額的范圍以保護出租人對合同未履行部分的實際損失為限;③租賃物損毀滅失導致合同解除的,承租人不再負擔全部租金的支付義務,而是結合租賃物的折舊情況給予出租人相應的補償款。

83

出租人要注意防范承租人擅自轉租或轉讓租賃物的風險。

 

在租賃期間內,融資租賃物的所有權歸出租人所有,承租人只有使用權,為避免承租人將租賃物轉讓給無過錯的第三人而給出租人造成損失,出租人應通過對租賃物的所有權進行公示以防范風險:①在租賃物的顯著位置作出標識,出租人交付租賃物,在顯著位置標示后,應當留存相關證據;②出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押登記;③在中國人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統進行租賃登記。

84

承租人欠付租金后的應對措施。

 

承租人如果未按合同約定的期限和數額支付租金,符合合同約定的解除條件的,經出租人催告后,在合理期限內仍不支付的,承租人面臨支付租金和逾期違約金的風險,或者出租人解除合同,收回設備后,還需向出租人支付解約違約金。承租人應盡量避免拖欠租金,一旦資金困難造成欠付租金,應盡量主動與出租人協商,避免合同被解除。

85

避免設備被回購風險。

 

當承租人未按融資租賃合同的約定支付租金等違約情形發生時,設備回購條件成就,制造商、銷售商應在收到出租人發出的回購通知后,無條件向出租人支付約定的價款,回購租賃物,出租人則向其轉讓租賃設備所有權。此時,承租企業面臨承擔租賃物被收回、支付租金和違約金的責任,且租賃物回購價格相對市場價格偏低,企業損失嚴重。建議融資企業在對方引入回購人時提出反制或限制條款:如要求自身擁有優先購買權,防止回購價格偏低;約定企業擁有某些特定條件下對回購的抗辯權。

(四)擔保的法律風險點

86

債權人注意審查保證人的主體資格。

 

根據法律、法規的規定,保證擔保人必須是符合法律規定,具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規定:國家機關,居民委員會或村民委員會,學校、醫院等以公益為目的的非營利法人,不得成為擔保人;企業法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業法人分支機構,可以在授權范圍內提供擔保。

87

債權人接受公司提供的擔保時應盡到合理審查義務。

 

債權人接受公司向其提供的擔保時,應要求該公司依照公司法第十六條的規定提供相關董事會或股東會、股東大會決議。如果公司對外簽訂擔保合同,未經董事會或股東會、股東大會等公司機關決議的,有可能導致擔保合同無效。

88

債權人應及時辦理抵押登記。

 

作為債權人,債務人以其土地、房屋等提供抵押擔保的,簽訂抵押合同時應立即到相關部門辦理抵押登記手續。僅有抵押合同而沒有辦理抵押登記可能導致債權人不享有抵押權或者抵押權不能對抗他人在抵押物上設定的權利。不必要的拖延和耽擱將可能使抵押權的次序劣后于其他債權人。

89

債權人應及時辦理質押物的交接。

 

作為債權人,債務人提供質押擔保的,應當在簽訂合同時立即與質押人辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅簽訂質押合同而未實際占有質押物的,質權不成立。如果質押人以可以轉讓的股權或商標專用權、著作權中的財產權出質的,簽訂質押合同時應立即向證券登記機構或相應管理部門辦理出質登記。

90

擔保人應嚴格審查被擔保企業的資信狀況。

 

為他人提供擔保具有較大風險,因此企業提供擔保時務必要對被擔保企業的信用品質、償債能力,包括其資產數量、質量以及負債比例進行充分評估,了解被擔保企業履行償債義務的可能性,最大程度預防和減少風險。

91

擔保人可適當運用反擔保。

 

《民法典》第三百八十七條第二款規定,第三人為債務人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。企業對外提供擔保時,特別是在擔保人與債務人并無直接的利益關系或隸屬關系,而且對承擔保證責任后追償權能否實現把握不準的情況下,必須要求債務人提供反擔保。運用反擔保手段使擔保人在代為清償債務后,可以取得具有保障的求償權,這種求償權是有抵押物、質押物和留置物等具體指向的。因此,反擔保是保障擔保人將來承擔責任后對債務人的追償權實現的有利保證,同時反擔保也是一種減少風險損失的有效措施。

(五)股權融資的法律風險點

股權融資是指企業的股東讓出部分企業所有權,通過企業增資的方式引進新的股東的融資方式,企業總股本同時增加。

92

明確融資目的。

 

企業僅知道通過轉讓股權可以獲得資金,但對股權私募融資了解甚少,可能因經營理念不同或引入競爭者或影響上市進程或被稀釋股權等導致法律糾紛。建議企業應首先明確股權私募融資的目的,是為了單純的融資、部分股權套現、引入戰略伙伴,還是為了最終上市。私募股權的性質不同,所選擇的投資者也不同。

93

股權結構設置不當存在的風險。

 

公司在增資擴股或引進投資時,應合理設置股權結構和董事會結構,防止股權比例被逐步稀釋,原投資人在公司的話語權逐步喪失,企業控制權旁落,或者使企業控制者過于分散,使公司缺乏最終話語權人,內耗嚴重,影響企業的經營發展。

94

披露商業秘密要適當。

 

公司在進行股權融資時,要將企業的經營狀況、財務狀況等有關情況告知投資者,商業秘密存在泄露的風險。因此,在融資過程中,商業秘密的披露要適當,同時與投資人簽署《保密協議》,包括保密范圍、保密義務對象范圍、對信息接收方的要求、保密期、違約責任等。

95

避免股權估值差異。

 

不同的評估機構采用不同的評估方法,股權評估結果可能差異較大。建議企業在價值評估中根據評估對象的具體情況進行客觀分析,在多種評估方法中選擇一種最為合適的方法,同時參考使用其它方法,從多角度來評估目標企業的價值,以降低股權價值評估的失誤風險。

96

避免股權變更不能。

 

在股權轉讓中,股權出讓方的主要義務是辦理股權交割,交割的主要標志就是完成工商登記變更。如果由于出讓方的原因導致股權沒有按照約定的期限進行交割,則出讓方極有可能需賠償投資方大額費用(包括評估、調查等費用及所發生的全部損失)。通過股權融資的企業應按照公司章程,確保各股東對企業融資的支持,理清企業職責權限及相關義務,避免因自身原因導致股權變更不能。


 

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